Consequências da Lei 12551/2011 na Jornada de Trabalho

Consequências da Lei 12551/2011 na jornada de trabalho

  A Lei no. 12551/2011 alterou o artigo 6º da CLT para equipar os meios telemáticos e informatizados (como internet e celular) aos meios pessoais e diretos de comando e supervisão do trabalho.   Com isso, especula-se como será interpretado daqui para frente um funcionário que, por exemplo, permaneça com celular fornecido pela empresa fora do expediente e que tenha acesso a email por qualquer tipo de tecnologia.

  É importante frisar que não há na lei qualquer menção direta no sentido de que a troca de um e-mail ou telefonema trocado entre funcionário e empregador fora do ambiente de trabalho seja necessariamente hora extra. Até porque somente uma breve ligação ou email enviado sem que haja a obrigatoriedade da resposta imediata fora do expediente não caracteriza a hora extra.

  Já um telefonema de mais de 5 minutos, por exemplo, ou a troca de uma sequencia de emails tratando de determinado assunto já dá indícios que o funcionários está a disposição da empresa cumprindo suas ordens fora do expediente.

  Esta interpretação decorre do artigo 4º da CLT que dispõe que “considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.”

  Assim, se a empresa tem funcionários que prestam serviço fora do estabelecimento e estes são contatados por celular além do expediente, para indicação quanto à atividade que ele irá executar no dia seguinte, isto não é suficiente para caracterizar hora extra, pois o funcionário não está à disposição do empregador executando suas ordens imediatamente, mas sim recebendo orientações para executá-las no período compreendido na jornada de trabalho que foi contratado.

  Deste modo, ainda com referência ao que dispõe o artigo 4º da CLT acima mencionado, quando há alusão que o funcionário está executando as ordens, e esta execução estiver além da jornada de trabalho, trata-se de horas extras.

  Já quando há citação de que o funcionário está aguardando as ordens, tem-se a figura do sobreaviso, previsto no artigo art. 244, § 2º, da CLT que prevê:

  “Considera-se de "sobreaviso" o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço.”

  Contudo, o Tribunal Superior do Trabalho, corte maior em termos trabalhistas, já pacificou entendimento no sentido de que não há sobreaviso no uso do celular.

  Assim determina a Súmula que trata da questão:

  “Nº 428. Sobreaviso. O uso de aparelho de intercomunicação, a exemplo de BIP,"pager" ou aparelho celular, pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço.”

  Ou seja, o que caracteriza o sobreaviso é a necessidade de disponibilizar-se para possível deslocamento para executar determinado serviço. Quando o funcionário porta um equipamento tecnológico de comunicação (celular, notebook, tablet, ipad, etc), mas tem liberdade de locomoção para assuntos pessoais ou lazer, não há sobreaviso.

  Assim, não é necessário que a empresa retire imediatamente os celulares e outros aparelhos dos funcionários para evitar a configuração da hora extra ou sobreaviso. O perigo não é a ferramenta disponibilizada para o trabalho em si, mas a forma como será utilizada.

  Ademais, há tecnologias que permitem programar e-mails para horários variados.

  É preciso, outrossim, que hajam políticas internas na empresa regulamentando a questão a fim de evitar abusos de ambas as partes.

  Assim, é interessante criar regras no sentido de limitar a empresa a enviar emails ou fazer ligações desnecessárias fora da jornada de trabalho dos funcionários, bem como instituir norma delimitando que o funcionários não é obrigado a responder emails ou retornar ligações, salvo as exceções que serão previstas.

  Luciana Galvão Vieira de Souza é advogada, especialista em Direito Empresarial. Atua como consultora em planejamento trabalhista, relações do trabalho, direito coletivo e individual, relações sindicais e processual. É sócia da Galvão e Freitas Advogados (www.galvaoadv.adv.br), integrante da OAB, associada da Associação dos Advogados de São Paulo – AASP, Diretora Jurídica do Grupo de Relações Industriais Sindicais – GRIS, apoiadora e integrante de grupos de RH, palestrante e autora de diversos artigos publicados.

 

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